经验来自于与PERM职位存在本质区别的职位

外籍劳工为雇主工作一段时间之后，雇主可以替外籍劳工申请职业移民。不过，这种情况下，雇主在设置该职位对应聘者的最低要求时需要注意一些问题。在PERM招聘中，雇主可以要求应聘者具备该职位通常要求的工作经验。但是请注意，如果外籍劳工用来满足该职位要求的工作经验是通过为该雇主从事相同或者本质上相近的职位而获得的，那么基于这个职位提交的PERM申请将会被劳工部拒绝。

PERM申请中最理想的情况是外籍受益人用来满足职位要求的工作经验都是在雇主之外获得的，如果不是这样的话，劳工部有可能因为这个原因而审查该PERM申请。但是，现实中有时候不得不用在同一雇主处获得的经验来满足相关申请要求。因此，如果外籍受益人不得不用在同一雇主处获得的经验时，千万记住要解释清楚这些经验来自于与PERM职位存在本质差异的职位。

通常来说，职业移民（第二类优先）中，当外籍受益人仅拥有学士学位，必须通过证明自己有5年相关领域累计工作经验来满足“高学位专业人士”替代标准时需要证明自己的5年工作经验是通过与PERM职位存在本质不同的职位所获得的。如果外籍受益人拥有硕士学位，那么无需通过工作经验证明自己的“高学历专业人士”资格，也自然无需担心自己经验的来源问题，除非该PERM职位通常在“高学历”之外还要求一定的工作经验。

PERM职位实际上的最低要求

劳工部在处理PERM申请时很重要的一步是判断该职位对应聘者的实际最低要求是什么，防止雇主雇佣不能满足招聘广告以及ETA-9089表格所列出的该职位对学历和工作经验的最低要求的劳工。如果外籍受益人用来满足PERM职位最低要求的工作经验来自于同一雇主的同一或类似职位，劳工部将对这个职位的实际最低要求产生怀疑。

劳工部对PERM申请招聘活动的最基本要求是“有诚意”。雇主必须真正的为美国劳工提供应聘机会，不能根据外籍受益人的条件量身定做一个标准。某外籍劳工作为初级秘书（不要求任何工作经验）为雇主工作5年之后，雇主替该外籍劳工递交了PERM申请。雇主提供的职位还是初级秘书，但是雇主为该职位设置的最低要求包含5年工作经验。由于雇主5年前雇佣该外籍劳工从事初级秘书这一职位时并未要求任何工作经验，也就是说雇主曾经雇过没有5年经验的人从事初级秘书这一职位，因此雇主现在就没有任何正当理由要求应聘者具有5年经验。这种情况下，劳工部将认定雇主只是根据该外籍劳工的特定条件量身定做了一个标准，事实上该职位的最低要求比雇主所列出的要低，雇主的主要目的是为了继续雇佣该外籍申请人，没有真正为美国劳工提供应聘机会。

如何判断两个职位是否存在本质上的不同

在PERM劳工证申请中，如果两个职位50%的工作时间内职责和工作完全一样，那么这两个职位就属于本质上一样的职位（substantially comparable）。因此，新职位如果想被认定为原先职位存在本质上的不同，新职位至少51%的工作时间内职责和工作必须与旧职位不一样。PERM申请中，雇主都不希望与申请相关的职位被认定为本质相同的职位。雇主在填写ETA-9089表格时一般都必须回答一个问题：“外籍受益人用来满足该职位最低要求的经验是否来自在同一雇主处从事的与该职位本质相同的职位？”如果答案为“是”，那么该申请几乎可以确定将被审查（audit），并且在审查中，雇主很难说服主审官该外籍劳工的经验符合PERM规定。

如果外籍受益人不得不用在同一雇主处获得的经验来满足PERM职位最低要求时，千万记住要解释清楚这些经验来自于与PERM职位存在本质差异的职位。

案例：外籍人士Chen目前持H-1B身份替雇主A工作。Chen刚开始从事这个职位的时候仅有一个学士学位，没有任何工作经验。现在已经5年时间过去了，雇主Ａ决定替Chen递交PERM 申请。雇主递交PERM申请的职位事实上就是Chen 5年前开始从事的职位。雇主在招聘广告中要求应聘者具备学士学位以及5年工作经验。虽然Chen的确有5年工作经验，但是劳工部依然会拒绝雇主的PERM申请，因为Chen的5年经验都是来自于在同一雇主处从事的与PERM职位本质相同的职位。

判断两个职位是否存在本质不同时，可以考虑一下几个要素：

工作职责；
监督责任；
从事该职位需具备的条件；
职位在雇主内部的级别高低；
雇主是否曾经基于该PERM职位替其他外籍受益人递交过PERM申请；
该PERM职位是否是新设置的；
之前的雇佣标准；
完成每一项工作职责所需的时间（按百分比计算）；
薪资待遇。

另外，根据有关PERM申请程序的联邦规定，在向劳工部解释两个职位存在本质不同时，雇主需要提交以下证明材料：职位的介绍、完成每项工作职责所需时间（按百分比计算）、内部编制图表以及工资支付记录等。由此可以见，工作职责以及完成每项职责所需时间是判断两个职位是否存在本质不同的最重要的两个。雇主在应对劳工部审查时要着重从这两个方面解释。

职责、级别以及完成每项职责所需时间

从劳工证上诉委员会过往的很多案件可以看出，仅仅职责不同并不能认定两个职位存在本质上的区别，还要看完成具体职责所占用的时间。比如说，如果一个职位有监督职责，另一个没有。额外的监督职责本身并不意味着这个职位与没有监督职责的职位存在本质上的不同。如果有监督职责的职位仅要求员工每天花一个小时监督另外一个员工，除此之外与没有监督职责的职位完全一样，那么劳工部并不会认为这两个职位存在本质区别。

为了更形象地理解完成职责所需时间的意义，我们以一个厨师的职责为例进行解释。某一外籍劳工先是作为厨师替雇主工作。我们可以想象，厨师的日常职责包括：在厨房工作、准备菜式、保证饭菜质量，当然最主要的还是烧菜。一段时间之后，雇主决定递交PERM申请，雇佣该外籍劳工担任厨师长。厨师长和厨师的唯一区别是：厨师长的职责包括监督其他厨师，并且要求一定的工作经验。由于该外籍劳工的经验都是在该雇主所提供的厨师岗位上获得的，要想PERM申请获批，雇主必须证明厨师与厨师长是两个存在本质区别的职位，即厨师长的职责至多只能有49% 与厨师的职责一样。由于厨师长与厨师这两个职位的唯一区别就是监督职责，其他的都一样，需要在厨房工作、烧菜等等。只有当厨师长每天花在监督职责的时间至少达到51%，最多只能花49%的时间做其他事情（比如准备菜肴、烧菜等普通厨师工作）时，这两个职位才可能被认定为存在本质区别。然而，让一个厨师长每天花51%的时间去监督别人是不可能的，雇主无法说服劳工部相信这个不合常理的情况，因此劳工部不会批准这个PERM申请。总的来说，仅仅职责方面的差异并不能说明两个职位存在本质不同，雇主必须能够解释完成PERM职位与原先职位不同职责的时间不得少于员工日常工作时间的51%。

结语

如果外籍受益人用来满足PERM职位要求的工作经验不是在同一雇主之外获得的，劳工部一般会审查这一类申请。不管雇主能不能够说明原先职位与PERM职位存在本质不同，被审查总是多多少少会给雇主带来很多不必要的麻烦，使得移民申请过程拖得更长，设置会导致其他一些PERM申请瑕疵在审查时暴露出来。

总之，雇主应该尽量避免自己的申请被审查。如果外籍受益人不得不使用在同一雇主出获得的经验来满足PERM职位要求，我们建议雇主寻求一位资深律师的帮助。说服劳工部相信同一领域的两个职位存在本质上的不同不是一件容易的事情。虽然PERM系统主要基于雇主的自我认证，但是雇主仅仅在申请中声称这两个职位存在本质不同是远远不够的，雇主还必须准备好有关日常工作职责、薪资支付记录、完成各项职责所需时间等的各种材料。

2012年9月25日 (YZW)

参考资料

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