根据移民局现行的审查规则,雇主在提交PERM批准后的I-140申请时必须证明其经济能力,即证明雇主在提交PERM申请时到I-140递件时一直都有能力支付PERM申请中所要求的Prevailing wage(劳工部决定的有效普遍工资)。法律并不要求雇主在申请PERM绿卡的过程中实践支付受益人员工Prevailing Wage, 只需要雇主证明在申请PERM绿卡全过程中具备支付能力, 并在员工获得绿卡后开始实践支付 Prevailing Wage. 证明雇主满足经济能力要求的现行一般规则是:
另外,在实践中,移民局还允许将受益人在申请雇主处所得的实发工资与雇主净资产(或者净利润)相加之和来满足Prevailing wage的要求(但是净资产和净利润不可相加使用)。
在提供的证据方面,移民局一般接受受益人员工的W-2,1099表,雇主的联邦年税单或者经注册会计师审计的公司财务报告。
除此之外,对于有100名全职员工以上的雇主,移民局还允许以雇主财务主管(或同等级别公司管理人员)出具的确认有财务能力信件来代替其它的证明文件。因此,对于有100人以上的雇主来说,证明公司经济能力非常容易满足条件。
在PERM劳工证申请中,外籍受益人员工工资已经达到PERM Prevailing Wage要求的自然不成问题 (但是, 最好有一段可证明的工资历史, 如前一年的W-2). 但是, 实践中许多外籍受益人(往往已持有H-1B或OPT在雇主处工作)在开始PERM申请时的实发工资往往与PERM的工资要求还有一定差距。特别是在EB-2 PERM案中,劳工部所要求的Prevailing wage往往要比H-1B的工资高出一级或二级,这是因为H-1B只要符合Prevailing Wage中的第一级要求即达H-1B的基本要求,而大多数EB-2 PERM案因要求硕士学历或本科加5年经验要求而使Prevailing Wage升级。
一般而言,有经验的律师在准备PERM时都会与雇主确认支付能力的问题。但是有时雇主不够认真核对,或对自己公司的经济能力有错误认识, 或是公司财务状况恶化,从而导致PERM通过后的I-140申请遭遇移民局因经济能力不够而拒绝。
最近我们所代理的一家有相当规模(60位雇员)的非营利性质雇主,由于CFO在PERM申请时,错误认为自己机构的财务状况,在I-140时发现审计的财务报表中虽然有超过5百万美元以上的净资产,但流动净资产却因内部财务归类问题出现负值, 也没有净收入。而该PERM案的外籍受益人员工的年工资与PERM要求的工资还差近2万美元。虽然在I-140递件时再次强调非营利组织的特点和内部财务属项归类上的差异,以及该组织长期固定资产的强势,移民局还是发了RFE(补充材料信),引用上述常规的三条审查标准,得出结论认为雇主没有达到经济能力要求。
在研究了大量案例和联邦法条后,我们决定从一般不常用的特殊情况条款进行突破。联邦法条8 CFR 204.5款中规定,”在合适的情况下,申请人可以提交利润收益表,银行账户记录,或本人记录等额外的证据” 用以证明雇主的财务能力。
我们分析了申请人雇主的材料后,发现雇主的银行和投资账户名下多年一直持有10万美元以上的现金等值财产,同时,根据该非营利组织的年报,许多开支(近2-3百万美元)都是用于组织的社会公益活动,对于这些支出,组织完全有自由增减的裁定权。根据以上两点支持材料,我们认为该雇主在任一时刻都有实际的支付能力(银行账户现金存款)和有自由裁定权对支出进行调控的运作能力。
在准备了各方面详尽支持材料和细致条理分明的法律分析申请书后,我们回复了RFE,7天后收到了移民局的批准邮件。
以上个案仅是一个特例,但是用超出移民局常规(目前通行的Yates Memo 标准)的经济能力标准并非首例。在以往案件中,我们曾用小公司的业主个人资产或业主拥有的其它公司的资产证明PERM申请雇主的综合支付能力。
在实践中,我们会尽最大努力争取使雇主能走符合常规经济能力的道路。但是,由于雇主经济运作和财务情况事后发生变化,会计做帐出现不能预见的错误归类等原因,还是会出现一些需要突破常规,挑战法律复杂特殊规定的例外情况。在美国整体经济历经不平稳发展期的今天,这些情况更是多见。
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