周律师谈疫情下的美国移民法（一）
H-1B的挑战和应对
作者：周健律师 (jzhou@hooyou.com)
美国的Covid-19新冠病毒疫情在2020年3月中旬进入爆发高峰期，总统在3月12日宣布进入全国紧急状态，各州和许多疫情严重地区政府也相应宣布居家令，许多商业企业临时关闭，一些企业已开始裁员。在疫情中，许多H-1B外国员工受到了严重影响。我现归纳以下几点主要的法律问题和可能的解决方案：
移民局仍处理H-1B申请，但中止所有PP申请
到2020年3月28日止，移民局H-1B申请处理部门仍在办公，但是自3月20日起，移民局已临时中止快速处理程序（Premium Processing 或简称PP），此前已经接受的PP案件，包括RFE，移民局仍可能按PP处理，如不能在收件后15天内处理的，将退回PP申请费。
另外，自3月21日起，移民局开始接收复印打印的签字文件。以往移民局要求所有申请表格必须是签字原件，如今考虑到疫情下在家远程办公情况普遍，许多州有居家令，当面签字程序不大现实，因此移民局开始接收扫描或传真后的签字文件。但是表格仍需手签扫描或传真，不能用计算机产生的电子签字替代。
另外，移民局3月30日宣布，凡签发日在3月1日至5月1日之间RFE或NOID的回复截止期延长60天；拒绝案件上诉截止期从33天延长到60天。
减少工作时间影响H-1B
H-1B法规要求雇主依据H-1B申请和LCA （Labor Condition Application）中承诺的工资标准和工作时间向H-1B员工支付工资，雇主要求员工减少工作时间如少于H-1B申请中规定的最低小时数（全职以35小时/每周计）会被认为是雇主违反了H-1B法规。
在雇主减少H-1B员工工作时间的情况下，H-1B法规和劳工部LCA法规会要求雇主补足H-1B申请中承诺的最低工作时间的全部工资，只要是雇主要求H-1B员工不工作的，雇主按照正常工作时间的支付工资义务仍然不变。举例而言，一个H-1B员工每月工资6000美元，是全职工作，现在全公司员工因疫情减少至半职工作，如果该雇主不申请H-1B修正更改申请（Amendment or Change Petition），那么该雇主会被认为是违反了H-1B法规。对于一个美国员工正常的减工时决定，雇主没有任何义务，但对于H-1B的减工时决定就有严重的法律后果，雇主仍有法律义务支付每月$6000美元工资，如果雇主减少支付，移民局和劳工部日后可要求雇主补回不足部分并有可能同时民事处罚雇主。不过，如果是H-1B雇员主动根据符合《美国家庭和医疗休假法案》（American Family and Medical Leave Act）提出请假的，雇主依公司正常人事规定不发工资，并不认为是违反移民法。但是法律对H-1B个人请假有一定的时间限制。
劳工部在近期还就H-1B LCA的遵守合规问题作出解释，认为在雇主要求减工时的情况下，H-1B雇主应该申请新的LCA并提交相关H-1B更改修正申请。所以对于减工作时间的决定，雇主应该及时做出修正更改H-1B申请。至于对于H-1B员工的影响，如果能够证明是雇主单方面决定减少工时，移民局不会认为个人违法，但可能影响雇员今后在同一雇主延期申请时获得批准（因为H-1B是雇主的申请，违法的雇主可能得不到移民局再批准）。
减少工资对H-1B的影响
H-1B申请中，及LCA文件上都有一个明确的工资额要求，如果是全职非计时工作，有一个年薪，对于任何非全职工作或是法定必须按时计酬的工种，有明确小时薪（或年薪除以2080即为小时薪酬数）。大家在新闻中最近会经常听到大公司减薪报导，如万豪国际酒店集团（Marriott International）对留职工人减薪20%，通用汽车也对近七万员工减薪20%，各种小企业减薪情况更是多见。
如果减薪后，雇主发给H-1B员工的薪酬标准无法达到H-1B申请承诺的工资（年薪或小时薪金），那会是明确的H-1B违法行为，由于薪酬标准是劳工部的工资数据库决定下限，如果雇主减薪之后仍能达到劳工部最低薪酬标准但少于H-1B申请时承诺的工资的，雇主应马上做新的LCA申请并提交H-1B更改修正申请，如果减薪后无法再达到劳工部所要求的薪酬最低标准，雇主则无法要求更改到最低薪酬以下，也无法提交H-1B更改申请。如果可变通的话，则是在支持达到劳工部要求的小时薪酬额前提下，减少工作时间数，提出新LCA和H-1B申请，但是在全体员工减薪情况下，公司不减H-1B员工小时薪酬，可能是绝大多数公司不愿也无法做到的。劳工部和移民局将未按H-1B申请支付薪酬的行为视为Back Pay，认为雇主欠工资，一旦查处，雇主要支付H-1B员工所欠工资，并可能还有其他处罚。即使处于特殊时期，除非移民局和劳工部日后发布特别法令法规，这项法律要求并无改变，其潜在的后果或对雇主构成很大压力。
H-1B员工减时减薪的法律应对
在这段艰难时期，如果雇主的减时减薪后仍能符合H-1B的要求，雇主可以提交H-1B变更或修正申请，这样可避免今后法律问题，但是在目前疫情和经济状况急转之下的情况下，雇主可能无暇顾及H-1B变更申请。
对于H-1B员工来讲，因雇主无法日常维持H-1B的工时和工薪造成的非自愿的技术违法，如果持续时间不是太长（一般而言几个月，但最长不应超过6个月），今后在H-1B延期，转换时或可引用特殊情况例外（Extraordinary Circumstance Exception）。但是移民局对延期情况，很有可能因雇主违反H-1B和LCA规定而不给予批准。对于员工转换雇主申请，由于是新雇主反而有可能得到移民局对H-1B员工个人宽限处理，而给予转换批准，另外只要总违法期限不超过6个月，在以后的职业移民申请中有可能引用245(k)条款解决。
远程工作（WFH）和H-1B
在LCA和H-1B申请文件中都已明确规定了H-1B员工的工作地点，一般都是一个或几个固定办公地点，极少有人在申请H-1B时用家庭办公地点申请，因为那样很可能收到移民局RFE，质疑真正的雇佣关系及如何监督员工日常工作问题。
在疫情爆发后大多数公司采取了在家远程办公（WFH）方式，许多H-1B员工自然也就WFH。但是大多数H-1B申请没有包括WFH，因此3月初美国劳工部主管H-1B LCA申请的部门出来澄清，如果WFH超过30个工作日（H-1B正常情况所允许的offsite上限，但每任一12个月周期内不得超过30天），雇主就必须重新提交LCA和H-1B修正或变更申请，这也给雇主在此艰难时期带来很大的压力，操作起来相当不容易，但如果工资和工时不变，日后被调查的可能性可能要少一些。
解雇或临时解雇的应对
目前有些公司对员工进行Temporary Termination （临时解雇），其实质与永久解雇并无差别，只是雇主认为今后情况的好转是有可能再雇佣回来，雇主采用临时解雇说法只是给大家一个希望，其实质上是帮助被解雇美国员工马上可享有失业补助，但是H-1B员工不符合得到失业补助金的条件，因而临时解雇实质上让H-1B员工终断雇佣关系。如果情况好转，一二个月内雇主马上重新雇佣，期间也并无向移民局报告取消H-1B，其表面现象与上面提到的减工时减工资是一样，只是量度更彻底。不过，如果停工是在二个月以上，就可能有较大风险，应该考虑转换其他身份或换雇主（如果能找到新雇主的话当然好，但这个时候，相信非常艰难）。
对于永久解雇和看不到希望回聘的临时解雇，H-1B员工应积极寻找保持身份对策。除了可能转换新雇主，如果配偶是H-1或F-1身份，可考虑转换成H-4，F-2等家属身份；如果无此等条件，可以转换成B类或F-1身份。对于此前已交I-140移民申请的，转换成除H4，L2外的非移民身份相对较难，因为可能受挑战有移民倾向。但是如果永久被解雇了，也可表明由于雇主不再支持I-140所关联的移民申请，已经终止了移民想法，加上目前旅行不安全，可要求临时停留美国或依亲转换为家属身份。
H-1B员工被解雇后一般无法获得申请政府失业救济金（Unemployment Insurance Benefits）
申请政府失业救济金的前提是一个被解雇的人愿意而且有工作许可马上可以工作但找不到工作。但H-1B员工只能给移民局批准的雇主工作，无法给市场上任何其他雇主工作，因而不符合申请失业救济金的要求。对于已有EAD的H-4，一般也不建议申请失业救济金，因为可能影响今后移民申请中关于公共福利负担问题（public charge inadmissibility issue）。除非联邦和州政府对疫情期H-1B失业救济做出特例规定，否则H-1B身份无法按现有法律规定得到政府失业救济金。
结语
新冠病毒疫情使美国和世界其他国家都面临一场现代史上无先例的巨大挑战。在此艰难时刻，在美的外籍H-1B临时员工及其他非移民身份人士都面临对保持合法身份的担忧，我们寄希望于美国移民局以特殊情况例外条款做出全面适用于广大H-1B身份人士的过渡宽限政策，免除因疫情造成临时减工减薪或临时解雇时期的非恶意违反法律的处罚，允许一段合理时期的宽限期，或者能够在个案的今后申请中，对个人提供的特殊情况能够给予基于事实的宽限处理。
另外，在这一特别时期，希望H-1B员工及其他外国非移民身份人士，千万不要为了保持身份考虑而采取对自己健康和安全不利的行为，自己和家人的生命和健康永远都应该是放在第一位考虑的，祝大家顺利度过难关。
作者介绍：
周健律师(Attorney Jian Joe Zhou)是张哲瑞联合律师事务所的主任律师，有着近20年的职业商务移民法律实践经验，成功办理过上千个各类移民法律案件，包括H-1B, PERM, EB-5, L-1, EB-1,NIW, I-485, 及其他复杂的学生，工作，投资类移民法案件。同时周健律师深谙国际商业法律，为跨国交易提供法律和策略帮助。想了解更多的法律服务信息，请联系周健律师, 他的电子邮箱是jzhou@hooyou.com.
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美国驻加拿大温哥华、中国沈阳和巴西里约热内卢的前领事馆官员，吕思齐律师于2017年6月26日正式加盟张哲瑞联合律师事务所
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(03/30/20)