周健律师 (jzhou@hooyou.com)

4月1日H-1B申请日即将到来，很多在计划或已着手准备H-1B申请的雇主和外国雇员可能还在纠结于H-1B职位（Occupation）的选择。

从技术层面而言，劳工部ONET系统中明确规定要本科或以上教育才能胜任的传统上专业职位（Specialty Occupation）当然是上选，这种职位在劳工部Job Zone（工作分区）中在4或以上，然而这些职位并不一定是最合适的选择。有时是雇主无法达到该类职位的工资要求，比如一个民用工程师（Job Zone 4 Civil Engineer）在纽约地区工资要七万多美元，而工程技师（Job Zone 3 Civil Engineer & Technician）只要四万多美金，有时是所在的职位有特殊执照要求，如果雇员还没正式拿到执照就无法用正式职位申请，而只能选其次。譬如律师在没拿到执照前以律师职位申请一般会被拒。

在无法按照最理想的Job Zone 4的专业职位申请H-1B时，我们一般的建议是尽量找可以替代的Job Zone 4级职位（如工资不够SoftwareDeveloper时雇主可否愿意offerSystems Analyst，两者都是Job Zone 4的专业职位，后者薪资要求低一些），在没有选择的可替代Job Zone 4级职位时，要尽量避免已被定义为Job Zone 3 或以下的职位，宁可选择一些Job Zone尚未有定义的职位。根据我们总结近来移民局对H-1B申请审查的经验，对于Job Zone 是3或以下的职位，即使雇主用尽特殊工作内容公司长期在该职位雇佣本科或以上专业人员记录也很难说服移民局获批。

相反而言，我们代理的一些极小的Startup或只有一二个人的公司，由于职位选择得当，技术定义在Job Zone 4或以上，即使遭遇移民局对这些公司规模的挑战，在经过精心补件后，还是成功获得批准。

另外一个现象是移民局现在极少仅仅依据雇主的雇佣历史来定案。在以往，一个雇主如果对某一职位因为本公司的特殊要求，而长期形成良好记录，雇佣只拥有本科或以上员工从事该工作，那么在H-1B中就可以根据雇佣记录证明该职位需要本科或以上教育才能胜任，因而符合H-1B专业职位的定义，这一标准在去年之前一直是比较确定的审查标准，但是去年有移民局拒绝案例显示，即使雇主公司已形成长期在某一职位只雇本科或以上记录，但是由于职位Job Zone 定义不在4，也会遭拒绝。

所以实践经验是要尽全力在移民局采用的四项法定判断H-1B专业职位低标准中同时找到多个突破口，移民局采用CFR （联邦条例）的四项标准是，一个H-1B申请职位必须符合：1）该职位通常需要本科或以上专业教育；或2）在行业中该职位通常至少要求本科学位教育或该职位很复杂特殊，因而要至少要求本科专业训练；或3）雇主通常只雇本科或以上学位员工从事该职位；或4）具体工作的性质非常专业且复杂，因而要求本科或以上专业训练才能胜任该职位。虽然法律规定四项中符合一项即可，但移民局在操作实践中明显扩大要求，仅靠一项比较难获批准。

在1和2很难达到或证明的职位申请中，就要加大力度在3和4上同时下功夫，争取突破口，以大量证据说明移民官。

以往一个几乎百发百中的H-1B，现在是即使获得抽签名额，其最终批准也有极大不确定性，这是移民局执行现任总统“雇佣美国人”行政指令的必然结果。但是美国移民局及其上诉机构毕竟是依法行事的政府机构，只要准备精细，法律上有充分依据，H-1B批准也并不遥远。
作者介绍：

周健律师(Attorney Jian Joe Zhou)是张哲瑞联合律师事务所的主任律师，有着近20年的职业商务移民法律实践经验，成功办理过上千个各类移民法律案件，包括H-1B, PERM, EB-5, L-1, EB-1,NIW, I-485, 及其他复杂的学生，工作，投资类移民法案件。同时周健律师深谙国际商业法律，为跨国交易提供法律和策略帮助。想了解更多的法律服务信息，请联系周健律师, 他的电子邮箱是jzhou@hooyou.com。

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美国驻加拿大温哥华、中国沈阳和巴西里约热内卢的前领事馆官员，吕思齐律师于2017年6月26日正式加盟张哲瑞联合律师事务所

在张哲瑞联合律师事务所，吕思齐律师专长于领事处理程序案件（Consular Processing）和商业拓展。吕思齐律师还在TN类签证、E类签证、海关行政诉讼（货币没收，延期检验），以及海外金融合规方面有着丰富的经验。

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(02/20/19)