我们知道，H-1B是美国雇主为外籍员工担保申请的一种非移民签证，如果H-1B持有人被解聘或裁员，且他/她不能尽快找到新的雇主为其办理H-1B的转移或者转换到其他身份，比如F-1，那么他的H-1B身份将终止而不得不离开美国。
最近，小王就挺憋屈的。小王计算机硕士2010年毕业后，就在硅谷找到了一家虽不算大，但工作条件都还不错的计算机公司。老板为他申请了H-1B签证，小王从2010年10月1日H-1B签证生效后至今已经为这家公司工作将近一年了。眼看9月5日劳动节就快到了，小王准备利用多一天的假期，和分别一年多的研究生同学相聚一番。可是前几天，小王收到了老板的邮件，让他在本该放假的9月5日周一继续上班，否则就没有当天的薪水。小王虽然挺郁闷的，但也不敢说不是。毕竟得到工作不容易，要是因为一天假期就被老板炒掉卷铺盖回国那也实在不划算。
事实上，基于H-1B身份的雇主担保特性，小王的烦恼同时也是其他很多H-1B持有者的烦恼。他们忍受着无良雇主的残酷压榨和不公正待遇，比如不付给他们法定节假日的薪水，在没有业务时也不支付应该支付的薪酬等等，但是只能“哑巴吃黄连，有苦说不出”，因为他们担心，别说是投诉，哪怕细微的抱怨，都会招致雇主的解聘。对于小王和其他H-1B持有者的类似纠结，我们律所做出如下的分析，来阐明H-1B签证持有者的权利，雇主的义务以及H-1B雇员和雇主之间的博弈，希望给H-1B的朋友们提供一些解决问题的参考。
事实上，美国的移民法（INA）和劳动部（DOL）为H-1B持有者的合法权利提供了很多保障。总的来说，H-1B持有者享受和同地区同岗位的美国工人相同的权利，即雇主必须付给不低于当地同职务的现行工资（prevailing wage），必须提供和同职位的美国工人相同的工作环境并且不得以任何形式威胁和歧视H-1B雇员。下面我们来看看常见的不公正待遇。
有的雇主在生意淡季或者没有业务的时候，要求H-1B雇员不用来上班并且也不支付这段时期的薪水。这样的做法是不合法的。美国移民法明确规定了不能由于雇主的原因，比如没有业务或者雇主经营执照出现问题，而不对雇员发放薪水。即雇主不能让雇员坐“冷板凳”的规则（No-Benching Rule）。劳工部将这一规则在H-1B的适用做了更加详细的说明：雇主不能因为每年工厂的关闭，节假日或者其他的可能不需要雇员上班的时间而停止向H-1B雇员发放应该给付的薪水，即使雇主根据合同条文可以不用向美国工人给付薪水。 除非是出于H-1B雇员的要求或利益考量，比如雇员请病假或者事假，否则，只要在H-1B的有效时期内，雇主都必须按照要求付给H-1B雇员薪水。因此，对于小王这样的情况，雇主试图在节假日不付给薪水是不合法的。当然，美国移民局和劳工部做出这样的规定并非出于什么国际主义的道义特别关怀美国的外籍劳工，而是通过增加H-1B雇主的责任来提高H-1B的获得门槛，鼓励雇主更多的为美国人民提供就业。
那么对于这些不公正待遇，H-1B雇员有什么应对的方案的呢？
为了不破坏H-1B的雇主和雇员的关系，最值得推荐的是直接与雇主沟通。通常情况下，让雇主知道自己不是可以随便捏的“软柿子”可以有效的提高自己在雇佣关系上的地位。聪明的雇主在知道了你了解这方面的法律后，是不会冒着违法被投诉的风险继续侵犯H-1B雇员的权利的。聪明的雇主也不会因此就想方设法要将H-1B雇员解聘，因为当初为其申请H-1B就是因为看中该雇员的能力，并且根据法律规定，在合同期限内解聘雇员，如果被解聘的H-1B员工要离开美国回到其祖国，雇主还要支付合理的旅费，通常是一张单程的回程机票。
如果有雇主依然执意要侵犯H-1B雇员的权利，并且威胁雇员如果不从则会被炒掉的话，我们建议H-1B雇员向劳工局提交WH-4表格投诉，并同时提交相应的证据。如果投诉获得批准，违法的雇主会可能被处以5，000美元的罚金或者最少两年内不能再进行H-1B的申请。而对于受到威胁的H-1B雇员而言，他可以被批准继续以合法的身份留在美国直到之前的H-1B签证到期，因此，H-1B雇员可以在这个时间内找新的雇主为自己做H-1B的转移重新就业。但是，请注意，对于WH-4投诉的批准是完全由劳工局自由裁量的，很有可能H-1B雇员觉得铁证如山的投诉和证据会被劳工局否决，那样对于H-1B雇员来说，既失去了工作又失去合法身份，恐怕还不如忍气吞声的工作下去。因此，在采取投诉行动之前，请咨询专业的律师，这样做一方面可以完善证据提高投诉成功率，另一方可以共同商讨是否还有其他的更加合适的解决手段。
另外，我们再来谈谈H-1B和合同工（independent contractor or 1099 contractor）。合同工是指像中国的包工头那样，没有所谓的工资和日常事务，以单个项目为单位向他人提供服务收取报酬的职业。根据法律规定，合同工不能申请H-1B。因此，有的H-1B持有者觉得薪水“不给力”想用业余时间干点私活，捞点外快，这是违反了自己H-1B身份的。因为H-1B身份是由为雇员申请的雇主担保的，雇员只能为该雇主工作并只能从事获得批准的工作。即使雇主要将雇员借用给其他的雇主，也要经过严格的审批程序。因此，为了以后申请其他身份或者是绿卡的顺利，H-1B持有者不应该冒这样的风险。
总之，H-1B签证的种种严格要求都是美国政府用来限制外籍劳工人数以增加美国公民就业而设置的。H-1B的雇员和雇主应该和睦共处。如果有了矛盾，最好及时沟通解决。
最后祝愿天下劳动人民劳动节快乐。
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(09/04/11)